El código penal ha modificado recientemente la legislación en materia de responsabilidades penales de la ley Corporate Compliance que afecta tanto a grandes corporaciones como a pequeñas y medianas empresas (PyMES).
A pesar que las modificaciones penales en esta materia deberían haber incentivado a todas las empresas a elaborar y disponer de un plan de prevención, el 83% de las pymes españolas no se han adaptado a la reciente modificación.
Y es que, los pequeños empresarios consideran que la Corporate Compliance es algo ajeno a su tipo de empresas. Para ellos, la normativa tan sólo afecta exclusivamente a las grandes corporaciones. Por lo que, han decidido no adaptar su organización al cumplimiento de esta normativa y se exponen al riesgo de incumplirla y verse sancionadas.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), consciente de esta situación, ha llegado a rebajar sanciones interpuestas si la empresa ha mostrado el compromiso ético de estar integrando un programa de cumplimiento normativo.
Sin embargo, desde la entrada en vigor de la modificación del código penal en materia de responsabilidades penales de la Corporate Compliance, hay un denominador común en las pequeñas y medianas empresas: el desconocimiento del todas las materias que abarca el Compliance. Pensando así, que el buen gobierno de la compañía se circunscribe únicamente al ámbito penal.
Si bien es cierto que no es obligatorio aplicar todos los sistemas de control que contempla la normativa. No obstante, la modificación del código y su posterior revisión el pasado año, lo hace casi indispensable. Por lo que debería afectar además a todo el organigrama empresarial, desde el cuerpo directivo hasta cualquier empleado de la compañía.
Los pequeños y medianos empresarios interpretan que estas medidas de control afectan sólo a la gran empresa, pero el Compliance penal es un elemento obligatorio para todas, convirtiéndose así en una hoja de ruta de chequeo y control, tal y como podría ser una ISO.
¿Qué es el Corporate Compliance?
El Corporate Compliance es un conjunto de procedimientos adoptados tanto por grandes corporaciones como por PyMES para identificar los distintos riesgos legales a lo que se enfrentan para establecer así mecanismos internos de prevención y gestión para minimizar y controlar sus consecuencias.
Así pues, adaptar una empresa a la nueva modificación no debería suponer un sobrecoste para la organización, puesto que no debe implicar un cambio en el modelo de gestión de la empresa, sino más bien una guía de cómo se ha de prevenir, detectar y proceder en materia de riesgos penales, y cuál es el circuito administrativo de este procedimiento.
Una buena política de Corporate Compliance mejora la imagen de marca, el funcionamiento y reputación de la compañía, pero no contar con medidas de control podría derivar en una sanción y daños irreparables tanto en el ámbito interno como externo.
Dentro de la experiencia que abarca nuestra consultoría a la hora de confeccionar los manuales de prevención de riesgos penales, hemos podido advertir que algunos de los aspectos más delicados para las PyMES son aspectos relacionados con la propiedad intelectual e industrial, y datos financieros que pudieran suponer delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
Fases de implementación de la Corporate Compliance
Cualquier Programa de Corporate Compliance debe seguir las siguientes fases de implementación:
- Definición de los objetivos y alcance del Corporate Compliance (total o parcial).
- Estudio y determinación de la normativa aplicable.
- Análisis de riesgos (el Riesgo Empresarial podríamos definirlo como la probabilidad de que se materialice, por causas internas o externas, alguna amenaza aprovechando cualquier vulnerabilidad en la estructura de la organización que provoque cierto impacto, directo o indirecto, en la consecución de los objetivos fijados).
- Diagnóstico de la situación actual de la empresa.
- Planificación
- Desarrollo del Plan (programas de cumplimiento, canales de comunicación, procesos de due diligence, etc.)
- Implementación y formación
- Monitorización y evaluación.
- Mejora continua.
¿Qué contempla la normativa en términos legales?
La obligatoriedad de disponer de un Programa de Corporate Compliance se encuentra regulado por la Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica el Código Penal. La normativa contempla que serán responsables de un delito todos aquellos representantes legales o administradores de hecho o de derecho de una empresa que no lleven a cabo la adopción de las medidas de vigilancia o control que promueven los Programas de Corporate Compliance.
Las Políticas de Corporate Compliance son sistemas de supervisión y control del cumplimiento normativo que afectan a las empresas que operan en el tráfico mercantil.
Todas las empresas –con independencia de su tamaño y dimensión- deberían implementar estas políticas a efectos de prevención de una amplia serie de delitos.
Su finalidad es que todos los agentes de la empresa asuman los valores que ésta define de modo que se instaure entre los mismos una cultura de respeto a la legalidad penal.
Tras la reforma indicada, el artículo 31 bis del Código Penal, establece que las personas jurídicas podrán ser consideradas penalmente responsables de un hecho y, en consecuencia, podrán ser penalmente condenadas como autoras de un delito.
Así pues, las normas de obligado cumplimiento son las siguientes:
- Código Penal.
- Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) y Estatuto de los Trabajadores.
- Mercado de Valores (Ley 24/1988)
- Propiedad Intelectual (Ley 1/1996)
- Defensa de la competencia (Ley 15/2007 y RD 261/2008)
- Responsabilidad medio ambiental (Ley 26/2007 y RD 2090/2008)
- Protección de datos (LO. 15/1999 y RD 1720/2007)
- Prevención del blanqueo de capitales (Ley 10/2012 y su Reglamento)
Cabe destacar que, estamos hablando de responsabilidad directa por la comisión de un delito por parte de cualquier persona jurídica con capacidad de decisión o de organización y control (directivo, mando intermedio, etc.).
El objetivo es que la empresa se autorregule de forma que los programas de cumplimiento, códigos de conducta, programas éticos, entre otros, se erijan en instrumentos efectivos para prevenir delitos en el seno de la empresa, más que un simple maquillaje de cara al exterior, que en el fondo no proteja de nada.
Si se cumplen todas las normativas expuestas, el art.31.bis 2 del Código Penal contempla que no cabe atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, por lo que estaremos hablando de Exención de la Responsabilidad.
¿Qué ocurre cuando ya se ha incurrido en delito?
Cuando el delito ya se ha producido, la responsabilidad de la persona jurídica no excluye la personal de los autores directos de los hechos, si estos pueden ser identificados y se prueba su participación.
Existe un catálogo de delitos que es taxativo, es decir, sólo podrá condenarse a una persona jurídica en aquellos delitos en los que expresamente se prevea tal posibilidad. A título de ejemplo enumeramos los siguientes:
- Delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP)
- Delitos de estafa (arts. 248 a 251 CP)
- Delitos de insolvencia punible (arts. 257 a 261 CP)
- Delito de daños informáticos (art. 264 CP)
- Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (arts. 270 a 288 CP)
- Delito de blanqueo de capitales (art. 302 CP)
- Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (arts. 305 a 310 CP), etc.
Cabe señalar que, es importante tener en cuenta y no olvidar las penas que se pueden imponer a la persona jurídica. A título de ejemplo indicamos las siguientes:
1. Multa por cuotas o proporcional.
2. Disolución de la persona jurídica.
3. Suspensión de sus actividades (< 5 años).
4. Clausura de sus locales y establecimientos (< 5 años).
5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, (<15 años).
¿Hay alguna opción para aminorar el delito?
Tras haber incurrido en delito, la implementación de medidas correctoras eficaces como la Corporate Compliance que eviten su repetición fraudulenta, serán consideradas como una Circunstancia atenuante según la Fiscalía General del Estado.
No obstante, es recomendable no llegar a este punto y aplicar las modificaciones pertinentes previamente para así prevenir la comisión de un delito.
Contar con una buena política de Corporate Compliance, un sistema de control y revisión, mejora de la reputación de la compañía. De lo contrario, nos exponemos a un daño reputacional de dimensiones muy superiores a las de cualquier multa.
