NO CONTESTAN MI ERTE. ¿Y AHORA QUÉ?
De la presentación del ERTE al silencio positivo que acepta mi ERTE
El colapso actual de las Administraciones públicas debido a la situación actual de Estado de Alarma y el parón económico provocado por el COVID-19 está provocando que muchos trámites habituales se vean afectados al punto de no poder hacerlos con normalidad. Son muchas las administraciones públicas con las que resulta prácticamente imposibles contactar.
Para que se hagan una idea, la Dirección General de Trabajo y Ministerio de Trabajo y las Consejerías de las Comunidades autónomas estiman que se han presentado unos 150.000 Expedientes de Regulación Temporal de Empleo que sumados a los despidos, etc forman una aluvión de trabajo que no están siendo capaces de absorber.
En concreto, en el presente artículo vamos a intentar detallar en qué situación está nuestra empresa o en qué situación queda cuando ya hemos presentado un ERTE, tenemos a los trabajadores en su casa, estamos sin trabajar y sin embargo llega final de mes para pagar nóminas, etc. y seguimos sin respuesta por parte de la Autoridad Laboral con respecto a nuestro ERTE.
¿Cuánto tengo que esperar para saber si han aceptado mi ERTE?
Antes de analizar la respuesta concreta, vamos a ver qué nos dice el BOE 3824 de 18 de Marzo de 2020 de medidas urgentes aprobado con respecto a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo. El BOE cita textualmente:
“La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.”
Entre las medidas de urgencia se establecía la posibilidad de presentar por un procedimiento “rápido” un ERTE con la idea de evitar despidos masivos que sin duda iban a producirse. Esta actuación, bien vista por trabajadores, sindicatos y en general el colectivo de empresas y empresarios conlleva un problema y es la velocidad de la Administración. Es evidente que la Inspección de Trabajo no iba a poder absorber todo el volumen de expediente que se iban a recibir.
¿Cómo realizo las nóminas si no dan respuesta a mi ERTE?
Para tener una respuesta clara y en aras de poder interponer posteriormente algún tipo de reclamación ante Inspección de Trabajo o defendernos ante alguna posible denuncia de trabajadores, etc. tenemos que recordar que ni el famoso Real Decreto 1483/2012 de 29 de Octubre en el que se regulan los procedimientos de suspensión de contratos de forma temporal, reducciones de jornada e incluso regula los despidos colectivos explica con claridad cómo se debe actuar ante la autoridad laboral y su posible falta de respuesta. Por tanto, ante la ausencia de esta aclaración también en el BOE de Medidas urgentes ya relacionado en el presente tenemos que dirigirnos al BOE-A-2015-10565 donde se detallan las bases según las cuáles tenemos que interpretar si estamos ante la aceptación del procedimiento de ERTE o en su defecto ante una denegación.
Es decir, ¿cuándo existe silencio positivo en un ERTE y cuándo es negativo?
Pues bien, en el Artículo 24 de la Ley 39/3.15 incluida en el BOE de referencia se indica que por regla general existirá SILENCIO POSITIVO.
En concreto se cita:
“en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”.
A este respecto cabe recordar que una cosa son los “procedimientos iniciados a solicitud del interesado” y otra bien distinta la mera “solicitud del interesado”. Con otras palabras: no todas las solicitudes del interesado son iniciadoras de procedimiento y así sucede, por ejemplo, en materia de contratación administrativa (piénsese en la presentación de una oferta o en la solicitud de participación en una licitación) en la que el silencio, en todo caso, debe entenderse en sentido negativo. Así lo manifiesta, entre otras, la TS, Sala de lo Contencioso, de 28/02/2007, Rec. 302/2004 al decir que “la ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el articulo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes”
Y para analizar esto último nos vamos a dirigir al Artículo 21 donde en su apartado 3 indica que el plazo empezará a contar desde el momento en que el interesado, en este caso la empresa, ha iniciado el procedimiento. Es lo que se llama “dies quo”.
Bajo nuestro punto de vista, sus nóminas debe hacerlas dando por supuesto que el ERTE ha sido aceptado a todos los efectos con la fecha que usted presentó en la solicitud.
¿Qué significa silencio positivo con Inspección de Trabajo y mi ERTE?
Empecemos por aclarar que el silencio es una garantía real y puede ser positivo o negativo según el procedimiento.
Al silencio positivo le siguen varias causas de exclusión, o lo que es lo mismo, como en todas las normas, existen excepciones. ¿Cuándo hablamos de silencio negativo?
- Cuando es la administración solicitante de información
- Cuando se hubieran transferido al solicitante o terceros facultades propias de la Administración o dominio público así como cualquier actividad que pudiera dañar el medioambiente.
- En los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, excepto cuando el recurso de alzada pudiera haberse interpuesto contra una desestimación por silencio administrativo y llegado el momento no se obtuviese respuesta o resolución expresa. O lo que es lo mismo, el llamado doble silencio.
- Cuando pueda existir responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
El silencio negativo permitirá la interposición de recursos que se estimarán siempre como procedentes.
En cambio, el silenció será positivo, tal y como explicamos anteriormente será cuando:
Siempre que el procedimiento de ejercicio del derecho haya sido a petición o lo haya realizado la empresa se entenderá silencio positivo. Por tanto, este es el caso que nos ocupa.
Sólo nos cabe la duda de que el gobierno, instigador de la medida, y que actúa como “preceptor” considere que en realidad ha sido la Administración la que ha iniciado el procedimiento. Esta es la gran incógnita que bajo nuestro punto de vista ya se ha realizado así con la idea de poder realizar actos de aceptación y de denegación por igual de forma totalmente discriminada. Pero esto es una licencia que nos permitimos poner aquí.
¿Qué supone el silencio administrativo para mi ERTE?
El silencio administrativo supone por si mismo la finalización del procedimiento iniciado. Además, no puede obtenerse respuesta posterior si no es confirmatoria del acto iniciado.
Los actos administrativos confirmados por silencio administrativo valen para cualquier persona física, jurídica, pública o privada.
Los efectos o resultado en este caso del ERTE ate un silencio administrativo daría potestad o facultad a dar por buena la presentación realizada al no haberse aplicado en el plazo máximo dictado por la Administración para la resolución del expediente. El mejor justificante de presentación ya es medio de prueba.
Llegados a este extremo es posible incluso solicitar certificado expreso de silencio administrativo y deberá ser emitido en un plazo máximo de 15 días desde la finalización del plazo y por tanto cumplimiento del silencio administrativo y a petición de la empresa.
Entonces, ¿Qué ha pasado con mi ERTE si no me han contestado?
Si no han contestado nuestro ERTE se entiendo resolución expresa sobrevenida tal y como se indica en el Art.24 Ley 39/2015 en su apartado 3. Y en concreto se indica que:
- En los casos de estimación por silencio administrativo se considerará que el acto ha finalizado a todos los efectos y por tanto no debe continuar el procedimiento. O lo que es lo mismo, que contra los actos presentados ya podrá presentarse resolución alguna que no sea confirmatoria.
- Por el contrario, en caso de desestimación por silencio administrativo la Administración podrá admitir resolución posterior sobre la que el interesado o la empresa podrá interponer un recurso administrativo o contencioso-administrativo que proceda en cada caso.
RESUMEN
Sabemos que buscaban una respuesta clara y directa sobre si no tener respuesta a un ERTE puede considerarse que implica o significa que lo han aceptado o no. Sin embargo, hemos considerado que era necesario explicar primero en qué consiste el procedimiento para entender que desde la Declaración del Estado de Alarma, y previamente de la Alerta Sanitaria, las modificaciones normativas se han ido sucediendo por lo que lo que hoy estamos escribiendo en este blog podría no ser válido mañana.
Por tanto, y basándonos en los artículos 2 y 3 de la Ley 39/2015, cuando los plazos se indican en días y no se especifica lo contrario, deberán considerarse días hábiles y por tanto se excluyen sábados y domingos.
Por tanto, los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a la notificación o publicación del acto o desde el día siguiente en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.
Así que, teniendo en cuenta que el del Real Decreto de Medidas urgentes se indica que el plazo para resolver el ERTE será de 5 días, se entiende que para considerar ese ERTE aceptado, válido o simplemente aceptado por silencio administrativo, deberá contar 6 DIAS completos y hábiles, sin contar sábados y domingos. A partir de ese momento podrá dar por válido el ERTE presentado. Hasta que no finalice el QUINTO día, no deberían dar por válido el ERTE, mientras tanto, a la espera de aceptación del ERTE pueden cruzar los dedos. Nosotros lo haremos por un silencio administrativo masivo.
Esperamos que el presente artículo le haya servido para aclarar un poco la gran incertidumbre que estamos teniendo todos con respecto a cómo debemos proceder con los trámites, cómo se realizan, cuándo vamos a tener respuesta, etc.
En cualquier caso, todo nuestro departamento Laboral está trabajando muy directamente con la Administración para poder disponer de información de primera mano que ayude a nuestros clientes a disponer de una información clara y precisa sobre cómo deben proceder en el futuro.
Contar con una buena Asesoría Laboral y que además pueda dar una respuesta rápida y ágil en estos días tan complicados es fundamental. Todas las Asesorías deben estar conectadas con sus clientes. Nuestra consultora ya cuenta desde hace tiempo con sistemas de gestión y control remoto que permite a nuestros profesionales trabajar desde cualquier punto sin que el trabajo y calidad se vea afectado. Así mismo, nuestros servicios online son muy valorados por la transparencia con la que mostramos nuestro trabajo a los clientes, que acceden las 24h y desde cualquier dispositivo a sus datos contables, laborales, mercantiles y/o jurídicos.
Si necesitan aclaración sobre el tema al que se refiere este artículo o cualquier otra materia de nuestras especialidades no duden en consultarnos.
Daniel Moreno Haro
Director Asesoría Edac- Lcdn
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